21.02.2009
После бума
№1 2009 Январь/Февраль

Рекордные цены на нефть в последние годы создали у российских
нефтегазовых компаний иллюзию того, что легкая прибыль будет
вечной. Финансовый кризис и последующая рецессия преподали суровый,
но полезный урок: для процветания недостаточно колоссальных запасов
сырья. Пять российских «мейджеров» («Роснефть», «ЛУКойл», ТНК-BP,
«Сургутнефтегаз» и «Газпром-нефть») опережают основные западные
компании по запасам сырья. Не говоря уже о «Газпроме», который
остается первой газовой компанией мира.
Однако по капитализации и устойчивости на рынке российские
корпорации отстают от ведущих конкурентов. Благодаря
диверсифицированной структуре инвестиций международные нефтегазовые
компании влияют на выработку норм, обеспечивающих стабильность как
внутри, так и за пределами отдельных государств. При этом даже
периодические неудачи, с которыми они сталкиваются в неразвитых
странах, не подрывают их репутацию как успешных мировых игроков.
Устойчивость на рынке сбыта помогает противостоять волатильности
нефтяных цен.

В период высоких цен на нефть привлечение финансового капитала
не было проблемой для российских компаний. Краткосрочная прибыль
обеспечивала им стабильный кредитный рейтинг и стимулировала брать
долгосрочные займы для крупных капиталовложений. Но кризис
ликвидности заморозил многие долгосрочные инвестиционные проекты.
Даже такие российские компании, как «Газпром», «Роснефть» и
«ЛУКойл», увеличившие за последний год свою прибыль на 30–40 %, не
прибились к острову стабильности в океане финансовых волнений.
Потери капитализации и общей прибыли лишь усложнят их
инвестиционные перспективы. А это, в свою очередь, будет долго
сказываться на перспективе развития.

Отечественные корпорации, получавшие прибыль исключительно за
счет повышения цен, практически игнорировали устойчивое развитие и
диверсификацию инвестиционной деятельности. Между тем последняя
должна быть направлена как на разработку и совершенствование
ресурсной базы, так и на завоевание рынка сбыта. Тем более что
мировая экономическая рецессия всегда сопровождается всплесками
протекционизма, в том числе и его политических проявлений. Именно
поэтому транснациональные энергетические компании обычно
придерживаются и содействуют формированию международной практики,
которая позволяет им защитить свои инвестиции в других
странах.
Москва же, как правило, только реагирует на действия Запада.

Ситуация для «Газпрома» осложняется его долгосрочными
обязательствами, для исполнения которых необходимо обеспечить
стабильность поставок с мест добычи до границ Европейского
союза. 

Так нужен ли России международный инвестиционный режим?

РЕЦЕССИЯ И ПОЛИТИЗАЦИЯ ЭКОНОМИЧЕСКОЙ БЕЗОПАСНОСТИ

Финансовый кризис уже привел к ужесточению мер
экономической  безопасности. Вмешательство в экономику,
экспроприация и форсирование продажи активов вошли в практику даже
таких либеральных государств, как, например, Великобритания.

С пересмотром ценностей либеральной экономики связаны и новые
меры на внутреннем рынке Европейского союза, принятые Европейским
энергетическим советом. 10 октября 2008 года он выступил с
инициативой, которая наделяет каждое государство правом принимать
защитные меры в области инвестиций в транспортные мощности.
Национальные правительства получают возможность ограничить доступ
неевропейских компаний к инвестициям в газотранспортные сети, то
есть, иными словами, узаконены протекционистские действия
государств-членов. Конечно, заключения Европейского энергетического
совета вовсе не равнозначны закрытию доступа к инвестициям, но
оправдывают возможность введения мер экономической
безопасности.

В таком контексте диверсификация капиталовложений не может
проводиться вне рамок политической стратегии по защите российских
инвестиций за рубежом. Отечественные игроки вынуждены действовать
за пределами России в условиях недоверия и отсутствия защиты от
инвестиционных рисков, которые становятся системными факторами
мировой энергетики, а также нестабильных отношений с соседями.

Выработка долгосрочной инвестиционной стратегии на внешних
рынках является насущной необходимостью, однако правовые механизмы
защиты энергетических инвестиций не всегда находят адекватное
внешнеполитическое обеспечение. А требования пересмотреть подходы к
российским корпорациям, предъявляемые Москвой с оскорбленным видом,
редко доходят до сознания западных партнеров. Более того, решение
Европейского энергетического совета подчеркивает потенциальные
риски, связанные с политикой экономической безопасности в странах
Евросоюза.

ПОЛИТИЧЕСКАЯ ПРОБЛЕМА НЕ НОВА

Как писал Иммануил Валлерстайн, процесс бифуркации международных
отношений начался именно с изменения норм и правил, регулирующих
трансграничные политические и экономические связи.

В мировой экономике наблюдаются два противоположных тренда.
Растущая политизация экономической безопасности подтачивает
либеральные нормы рынка. Но именно поэтому настоятельно требуется
международная юридическая защита инвестиций от возможной
дискриминации.

Либерализация газовых рынков Евросоюза служит наглядной
иллюстрацией этих двух противоположных направлений на пути к общему
рынку. Процесс закрытия дверей перед иностранными инвесторами обрел
общеевропейское измерение в сентябре 2007-го, когда Европейская
комиссия одобрила Третий энергетический пакет, который ограничивает
неевропейские инвестиции в транспортные мощности. Этот документ
стал звеном логической цепочки развития общего либерализованного
энергетического рынка ЕС.

Открытие энергетических рынков для конкуренции всегда
наталкивалось на политическое противодействие. Первые баталии
вокруг этого начались еще в 1989 году, когда благодаря успешному
опыту Великобритании вопрос о либерализации рынков электроэнергии и
газа был поставлен на европейском уровне. Семь лет переговорного
процесса привели к принятию директивы Европейского совета и
Европарламента, утвердившей основные принципы открытия рынков.
Среди них – отделение транспортировки от производства и поставок,
выработка правил прозрачности, облегчающих всем конкурирующим
компаниям-поставщикам доступ к транспортным мощностям, а затем
открытие оптовых рынков для фирм, которые соперничают за сети
сбыта.

Однако сам процесс открытия газового рынка затянулся, поскольку
транспортные мощности находятся в руках поставщиков,  не
допускающих к ним конкурентов. Предложение Еврокомиссии, внесенное
осенью 2007-го, преследовало цель обострить конкуренцию между
поставщиками газа. Для этого требовалось отделить поставщиков от их
транс-портных мощностей, тем самым устранив барьеры на пути к
рынкам для поставщиков, лишенных собственных
трубопроводов. 

Третий энергетический пакет в его изначальном виде был
заблокирован Европейским советом, который пошел навстречу ряду
государств и их компаний, встретивших в штыки данную инициативу.
Тем не менее Европейская комиссия обратилась к конкурентному праву
Европейского союза, чтобы через судебные иски узаконить полное
разделение по собственности между транспортными компаниями и
поставщиками. В основе компромисса, оформленного 10 октября 2008
года, лежит консенсус об исключении неевропейских инвестиций, если
того требуют соображения безопасности. Одновременно лоббируется
создание единой европейской газотранспортной компании, в рамках
которой и будут вводиться инвестиционные ограничения. Существование
единой газотранспортной системы создает реальные предпосылки для
появления единого рынка газа, где сети и поставки принадлежат
разным хозяевам.

Принятие в Европе подобных мер защиты от «ненужного» капитала не
должно вызывать удивление, если иметь в виду тенденцию к укреплению
экономической безопасности.
Политизация вопроса об энергетической безопасности началась еще
после событий января 2006-го, когда в результате
российско-украинского ценового конфликта кратковременно прервался
транзит газа в Европу. Поставки российского газа стали
восприниматься сквозь призму безопасности и геополитики.
Последующие соглашения между Москвой и Киевом не сняли угрозу
повторения кризиса, что и произошло три года спустя. В 2009 году
транзит газа в Европу был прерван в гораздо более значительных
масштабах, к тому же инициатором прекращения поставок стала Россия,
что дало дополнительные аргументы сторонникам политизации
энергоотношений с Москвой и приверженцам идеи единой
газотранспортной компании с вытекающими отсюда протекционистскими
мерами в Европе.

Евросоюз преподносит себя как единственный эффективный
международный режим для трансграничных вложений в энергетику,
оправдывая этим шаги по ограничению доступа к рынку. Таким образом,
ЕС дистанцируется от других международных инвестиционных режимов,
таких, в частности, как Энергетическая хартия.

ИНВЕСТИЦИОННЫЕ РИСКИ В БЛАГОПОЛУЧНОЙ ЕВРОПЕ

Российские нефтегазовые компании смотрят сквозь розовые очки на
инвестиционные риски в Европейском союзе. Действительно, данное
экономическое пространство более предсказуемо и транспарентно, чем
большинство других регионов мира. Тем не менее реальные и латентные
инвестиционные риски в ЕС существуют. Сегодня они касаются
«Газпрома», а завтра могут затронуть и российские нефтяные
компании.

Во-первых, существует риск фактической
экспроприации активов в результате внедрения форсированной
конкуренции и ограничения доступа иностранного капитала. Этот риск
приобретает более зримые очертания по мере перехода к обсуждению
Третьего энергетического пакета. Кроме того, руководствуясь
положениями о конкуренции Европейского сообщества, Еврокомиссия
предпринимает шаги по возбуждению судебных дел против
компаний-поставщиков, имеющих транспортные активы. Это может
напрямую коснуться уже существующих инвестиций «Газпрома» в
газотранспортные сети со множеством их разветвлений, особенно в
странах Балтии и Восточной Европы.

Во-вторых, возможно ограничение инвестиций по
экологическим причинам, а в крайнем случае вероятна экспроприация
активов. Многие энергетические инвестиции попали под пресс
стандартов Киотского протокола и европейской Директивы по
сокращению выбросов. Российские вложения в нефтеперерабатывающие
заводы также могут оказаться объектом подобного давления.

В-третьих, не исключено, что инвесторы из
России будут из соображений безопасности отстранены еще на
прединвестиционной фазе. Таких случаев зарегистрировано немало,
наиболее известный – британская Centrica. Призывы ограничить
российские инвестиции звучат и со стороны таких дружественных
стран, как Германия.

Наконец, в-четвертых, риск возникает в случае
невыполнения партнерами контрактных обязательств. Например,
российские поставщики газа заключают договор о поставках на
распределительный рынок по определенному тарифу, а местные власти
фиксируют его в соответствии со своими политическими пристрастиями.
Подобные коллизии могут иметь место в странах Балтии, где
«Газпрому» принадлежит значительная доля в распределении
теплоэнергии. Следует заметить, что невыполнение контрактных
обязательств не влечет за собой применения положений Договора к
Энергетической хартии (ДЭХ) по безопасности.

Европейский союз остается крупнейшим источником доходов
российского нефтегазового сектора. Кроме того, вводимые им
ограничения действуют не только в рамках 27 государств-членов, но и
могут иметь силу также на Балканах и в Турции. Российские
инвесторы, как известно, надеются найти альтернативу Евросоюзу
именно в этом регионе, но на соответствующие страны, как на
участников Договора Энергетического сообщества (2005),
распространяются нормы европейского права.

Совмещение конкурентного права с проблемами энергетической
безопасности становится долгосрочной тенденцией внутреннего
европейского рынка. И такое положение дел складывается отнюдь не в
пользу «Газпрома», хотя тот потратил немало усилий, борясь против
полного разделения по собственности. «Газпром» действует на уровне
Европейского совета через лобби своих европейских партнеров. Но
таким путем газовый гигант ничего не добьется ни в плане
законодательства о конкуренции, ни в борьбе против ограничений
инвестиционной деятельности в ЕС. Ведь российскому производителю
приходится опираться на компании, которые составляют ему
конкуренцию на распределительных рынках Европейского союза.

Какие политико-правовые механизмы необходимы для защиты
инвесторов в Евросоюзе?

КОНФЛИКТ НОВЫХ ПРАВИЛ ЕС С ПОЛОЖЕНИЯМИ ЭКОНОМИЧЕСКОГО
ЛИБЕРАЛИЗМА

Международный инвестиционный режим традиционно регулировался
двусторонними инвестиционными договорами, в которых
предусматривался международный арбитраж. Практика, однако,
показала, что в таких документах не всегда четко прописывают
правила разрешения споров.     К тому же
подобный тип договора очень чувствителен к политическим переменам в
странах-подписантах.

В эпоху бурного развития энергетических рынков предпринята
попытка упорядочить защиту частных инвестиций в рамках Договора к
Энергетической хартии. Это был первый в экономической истории
документ, в котором нашли отражение многосторонние положения по
защите инвесторов от дискриминации и нелегитимной экспроприации.
Помимо всего прочего система разрешения споров ДЭХ позволяет
напрямую судиться с Европейским сообществом.

Но, как известно, Договор к Энергетической хартии утратил
легитимность после отказа Москвы его ратифицировать, что стало
следствием лоббистских усилий «Газпрома». Корпорацию не устраивают
отдельные позиции самого ДЭХ, касающиеся транзита, а также его
приложения – Транзитного протокола, который до сих пор остается
объектом международных переговоров.

В июне 2006-го эксперты близкого «Газпрому» НИИ «Газэкономика»
отметили отсутствие в ДЭХ положений, которые обеспечили бы
прединвестиционную защиту от дискриминации. Они не учли тот факт,
что арбитраж по инвестициям не проводит различие между пред- и
постинвестиционными фазами. И все же критика НИИ «Газэкономика»
оправданна, поскольку недискриминация на прединвестиционной фазе
все больше зависит от отношений взаимности, минуя положения
международного договора. Вот эти-то правила взаимности и служат
Европейскому союзу предлогом для ограничения инвестиций в
транспортные мощности.

В контексте данных ограничений можно предположить, что, если бы
переговоры по ДЭХ шли сегодня, он не был бы подписан даже самими
государствами – членами Европейского союза. Но этот договор
действует уже десять лет, а интерес европейских энергетических
компаний к нему только возрос, после того как появился Третий
энергетический пакет. Указанные компании воспринимают положения
хартии по инвестициям в качестве юридической гарантии против
разделения по собственности, расценивая эти положения как
фактическую защиту от экспроприации энергетической
собственности.

Российские эксперты из таких институтов, как Российское газовое
общество и фонд «Институт энергетики и финансов» противопоставляют
европейскому праву конституционные права стран – членов Евросоюза,
касающиеся защиты собственности на национальном уровне. Однако эта
аргументация не учитывает юридического монизма, которого
придерживаются большинство европейских стран: международное право
интегрировано в национальное законодательство путем ратификации
любого договора. Монизм означает, что национальное законодательство
не может быть противопоставлено решениям европейского суда или
законодательным положениям ЕС. В то же время ДЭХ превалирует над
европейским законодательством, так как Европейское сообщество
является стороной, подписавшей эту хартию. Таким образом, ДЭХ
оказывается единственным юридическим противовесом действиям
Европейской комиссии в рамках европейских норм и правил.

В ходе кризиса в январе 2009 года, после того как Россия
возобновила поставки газа в ЕС, а Украина еще не открыла транзит,
российское руководство и представители «Газпрома» призывали Киев
соблюдать положения ДЭХ по транзиту. Но Москва не стала
использовать юридические механизмы, предусмотренные в рамках этого
договора против страны-нарушителя. Между тем, задействовать
механизмы международного разрешения споров было бы политически
менее болезненно, чем оказаться ненадежным поставщиком газа для
потребителей в Евросоюзе.

Могут ли Российское государство и отечественные компании
использовать правовые механизмы ДЭХ, который еще не ратифицирован?
Вопрос остается открытым и требует тщательного анализа различных
политических и юридических вариантов.

РОЛЬ И МЕСТО РОССИИ В ДЭХ

Россия, как известно, не ратифицировала Договор к Энергетической
хартии и применяет его на временной основе (то есть его положения
остаются в силе, если они не противоречат российскому
законодательству и Конституции РФ). В связи с этим возникает вопрос
о возможности использования его инвестиционных статей против
ограничений в Европейском союзе. Такого рода подход к данному
договору практикуется впервые и пока является единственным в
мировой практике. Ведь, согласно венской Конвенции о договорах,
временное применение должно прекратиться после вступления договора
в силу. В случае ДЭХ это уже произошло в 1998 году.

В соответствии с названной конвенцией государству
предоставляется право выбора: либо начать полное применение, либо
отозвать свою подпись. Россия выбрала оригинальную «золотую
середину»: отказавшись от полного применения договора, Москва не
отзывает свою подпись. Таким образом, использование ДЭХ, например,
для защиты российских нефтяных компаний в Европе становится
объектом решения международного арбитра без согласия Москвы. Россию
не устраивает перспектива попасть в один ряд с латиноамериканскими
режимами (наподобие Боливии), и Москва не оспаривает правил и норм
международных арбитражных решений. Так, нью-йоркская Конвенция по
признанию арбитражных решений была подписана и ратифицирована еще
при СССР.

Ситуация осложняется тем, что ДЭХ уже используется против России
акционерами ЮКОСа, которые утверждают, что Москва нарушила
положения ДЭХ об экспроприации, поскольку она якобы носила
дискриминационный характер именно по отношению к данной компании.
ЮКОС добивается того, чтобы арбитр разрешил спор именно на основе
временного применения Россией Договора к Энергетической хартии. До
арбитражного суда еще не дошло, а между тем дело уже забыто
общественным мнением и в России, и на Западе. Гипотетическое
решение арбитра в пользу либо против ЮКОСа не означает, что
российские нефтяные компании автоматически имеют зеркальное право
защитить свои интересы в Европе.

Неопределенность позиции России по ДЭХ может сыграть как против
государства (в случае решения в пользу ЮКОСа), так и против
российских нефтяных компаний (в случае отказа  в использовании
ими положений ДЭХ против Евросоюза). А Россия признаёт арбитражные
решения, хотя де-факто не участвует в формировании норм и
правил.

Абсурдность ситуации с временным применением ДЭХ заставляет
задаться вопросом: к какой системе, помимо самой юридической
системы ЕС, смогут обратиться российские инвесторы в случае
возникновения проблем с Европейским союзом?

Москве придется сформулировать свою позицию.

  • Выйти из ДЭХ, оставив своих экономических игроков на произвол
    европейского законодательства и отказавшись от высоких постов в
    этой организации, что ограничит влияние Москвы. В результате
    усилится политическое недоверие к России, а спираль проблем
    безопасности будет раскручиваться дальше. У Евросоюза появится
    полное право использовать ограничительные меры по отношению не
    только к «Газпрому», но и к российской нефтяной отрасли.
  • Принять положения ДЭХ в теперешнем виде, отказавшись от его
    временного применения и пойдя на компромисс с ЕС, в частности, по
    вопросам транзита. Сложности возникнут в первую очередь у
    «Газпрома» в связи с его юридической монополией на экспорт газа и
    ограничениями доступа других производителей газа к сетям. Газовый
    гигант не готов к преобразованиям, способным устранить противоречия
    между российским законодательством и Договором к Энергетической
    хартии. В крайнем случае можно ратифицировать ДЭХ, сделав оговорку,
    что его положения не распространяются на газовую отрасль. Но,
    учитывая важность газа для Евросоюза, маловероятно, чтобы Брюссель
    счел такую ратификацию достаточной. Да и Москве будет сложно
    требовать от Украины выполнять нормы, от которых отказалась
    Россия.
  • Предложить ясную и приемлемую для России и ЕС альтернативу.
    Например, новый документ на основе ДЭХ или возможного Соглашения
    Россия – Европейский союз с применением четких правил по
    недискриминации на прединвестиционной фазе, а также с уточнением
    механизмов разрешения транзитных споров. Регулярные газовые
    конфликты с Украиной требуют нового подхода к их разрешению.
    Сложность его заключается в том, что существует опасность проиграть
    новые переговоры, от результатов которых придется отказываться.
    Такая участь постигла, например, Транзитный протокол, который был
    изначально поддержан и частично инициирован Москвой.

Пока очевидно, что Россия избегает принимать решение.
Выжидательная позиция не лишена смысла, если за ней просматривается
ясная политическая стратегия. В данном же случае в ее основе лежит
расчет на высокие нефтяные цены и либеральный инвестиционный режим
в странах Евросоюза. Но протекционистские настроения в Европе
усиливаются. А падение цен на нефть может привести и к ослаблению
российских позиций в переговорах с ЕС.

ЧТО ДЕЛАТЬ?

Российские компании переоценили свои силы и оказались затронуты
финансовым кризисом больше, чем их западные партнеры. Зависимость
от европейских рынков, финансов и технологий требует развернутой
экономической стратегии, направленной на диверсификацию и
инновацию. Только так Россия сможет перейти от политики «защиты
слабого» к «стимулированию сильного», четко сформулировать свои
позиции по инвестициям и международной системе их защиты. В
противном случае российские игроки будут вынуждены принимать в
отношениях с Европейским союзом только европейские правила
игры.

Выходя на международный рынок инвестиций, российские компании и
само государство должны становиться источниками развития
международного энергетического права. До сих пор участие в этом
процессе было крайне пассивным. Отечественные корпорации
недооценивают инвестиционные риски в Евросоюзе, а российская
энергетическая стратегия страдает от отсутствия понимания того, как
строить отношения с международным арбитражем.

Конфликт между европейским законодательством и традиционными
либеральными нормами ставит под вопрос возможность защиты
инвестиций на территории ЕС, опираясь на нормы последнего. В
существующем вакууме международных норм и правил по движению
инвестиций у России есть шанс предложить свою альтернативу – новое
международное инвестиционное соглашение на основе ДЭХ. Оно может
быть заключено, начиная именно с нефтяной отрасли, которая в
наибольшей степени нуждается в обеспечении инвестиционной
безопасности. Такое соглашение также выгодно и для
электроэнергетики, где процесс либерализации уже идет полным
ходом.

Что же касается газовой отрасли, то она нуждается в
предварительной деполитизации как с российской стороны, так и с
европейской. Она невозможна без прекращения регулярных конфликтов с
Украиной. Существование транзитных конфликтов только подтверждает
необходимость общепринятого режима, а не аннулирует ее. Можно
провести аналогию с морским правом: существование пиратов никак не
ставит под вопрос юридическую силу Договора, но требует
дополнительной политической борьбы с аномалиями.

Для этого необходимо начать политический диалог с различными
государствами и региональными группами в Европе наподобие уже
существующего германо-российского энергодиалога. Но прежде нужно
политическое решение России двигаться в сторону международного
Договора по энергетике.