Данная статья – адаптация его лекции в Мемориале Лесли Арпса 2015 г. при Гильдии адвокатов Нью-Йорка. Опубликовано в журнале Foreign Affairs, № 5, 2015 год. © Council on Foreign Relations, Inc.
По мере того как США превращались из небольшого скопления колоний в мирового гегемона, расширялась и география действия их законодательства. От гражданского и уголовного права до законов в сфере прав человека американское право сегодня регулирует деятельность в разных частях земного шара. Как показали недавние события, футбольные чиновники в Европе, киберпреступники в Китае и многонациональные корпорации в Африке находятся в поле зрения законодателей Соединенных Штатов. В результате судьи, на которых возложена обязанность интерпретации законов, становятся важными игроками в проецировании американской мощи.
Некоторые профессора юриспруденции и активисты в области прав человека аплодируют такому повороту дел, призывая суды США наводить порядок в отдаленных местах. С их точки зрения, американские судьи находятся в уникальном положении, которое позволяет им решать вопросы международного правосудия, мировой торговли и даже международных отношений. Они хотят, чтобы судьи в Сан-Франциско высказывали мнение о сделках с ценными бумагами в Шотландии, судьи в Тампе выносили суждение по обвинению Танзании в применении пыток. С точки зрения этой группы экспертов, законы не знают границ.
Но применение внутреннего законодательства за рубежом – скользкий путь. Действительно, поскольку мир становится все в большей степени взаимозависимым и многополярным, сфера юрисдикции США все время расширяется, а американские суды получают некие полномочия для разрешения геополитических вопросов. Напряжение особенно заметно, когда речь заходит о Законе о правонарушениях в отношении иностранных граждан (ATS), принятом Первым Конгрессом в 1789 г. и предусмотрительно забытом почти на 200 лет. В 1980 г. суд, в котором я работаю – Апелляционный суд США второго округа, – возродил ATS, позволив федеральным судам выносить вердикты по искам иностранных граждан против иностранных ответчиков (но не американских граждан), обвиняемых в преступлениях по «международному праву» или межнациональному закону, совершенных за пределами Соединенных Штатов. Это решение всячески приветствовалось юристами в сфере прав человека, у которых затеплилась надежда на правосудие в отношении жертв омерзительных преступлений и на то, что это отобьет охоту у высокопоставленных преступников совершать подобные злодеяния. Однако истинное значение было не столь впечатляющим. Вряд ли Закон о правонарушениях в отношении иностранных граждан предотвратил хотя бы одно нарушение прав человека в мире. Едва ли злоумышленников остановит отдаленная угроза финансовых убытков вследствие гражданского судопроизводства в другой стране. На самом деле ATS укрепил многих во мнении, что США осуществляют политику юридического империализма. Тот факт, что Соединенные Штаты остаются единственной страной в мире, рассматривающей подобные иски, лишь усиливает негодование за рубежом.
В последние пять лет общая тенденция вновь изменилась. Признав, что федеральные суды, возможно, зашли слишком далеко, вынося вердикты по делам, не имеющим отношения к США, Верховный суд подтвердил, что американское законодательство применимо только внутри страны, если Конгресс не примет специального постановления. Наиболее заметный сдвиг случился в 2013 г., когда суд вынес решение по иску компании Kiobel против Royal Dutch Petroleum по обвинению в предполагаемом участии в злоупотреблениях, совершенных нигерийскими военными в 1990-е годы. В своем решении суд ограничил распространение ATS на весь земной шар, чтобы не допустить «внешнеполитических последствий, к которым политические ветви власти явно не стремятся», имея в виду исполнительную и законодательную власть.
Дело компании Kiobel вызвало гневную отповедь защитников прав человека. Группа «Права человека превыше всего» (Human Rights First) заявила, что Верховный суд погасил «маяк надежды для жертв вопиющих нарушений прав человека». Редколлегия The New York Times охарактеризовала это постановление как «гигантский шаг назад для правозащитного движения». Правоведы в Соединенных Штатах и во всем мире выразили горькое разочарование тем, что американские суды теперь закрыты для исков о нарушении правосудия в разных частях мира. По мнению этих критиков, суды США должны играть ключевую роль в проецировании американской мощи.
Это не так. Когда речь заходит о международных отношениях, судебная власть Соединенных Штатов должна следовать в кильватере исполнительной и законодательной власти. На самом деле это одна из тех областей внешней политики, где «руководство из-за кулис» действительно имеет смысл. Исполнительная и законодательная власть находятся в намного лучшем положении для проецирования силы во всем мире. Судьям же отведена скромная роль, тем не менее они должны быть видимы во внешней политике. Общее правило таково, законы США действуют на территории страны, если американский Конгресс не распорядится иначе.
Сфера действия закона
Со времен президентства Джорджа Вашингтона изоляционисты и глобалисты спорили о роли федеральных судов во внешней политике. В 1793 г. Томас Джефферсон, государственный секретарь при Вашингтоне, направил в Верховный суд 29 официальных запросов относительно угрозы нейтралитету США в непрекращающейся войне между Францией и Великобританией. Верховный суд, не заинтересованный в том, чтобы становиться главным актором внешней политики, вежливо уклонился от ответа. Спустя более двух столетий данная переписка все еще приводится как прецедент в поддержку идеи, что в некоторых случаях федеральные суды должны быть глухи к запросам других ветвей власти.
В 1812 г. во время слушания дела в морском суде принцип судебно-правовых ограничений в международных делах был закреплен законодательно – Верховный суд ограничил собственную юрисдикцию в вопросах, затрагивающих суверенитет иностранных государств. Суд ввел специальный юридический термин, имеющий большое значение: «экстерриториальный», то есть закон, имеющий силу за рубежом. В целом отцы-основатели и юристы США вплоть до XX века придерживались так называемой «вестфальской» традиции территориальности, названной так по договору 1648 г., положившему начало современной государственной системе. Это понятие связывает страну и закон – суды имеют юрисдикцию на той территории, где развевается национальный флаг.
Это была доктрина юридического невмешательства, и она идеально подходила молодой и сравнительно слабой республике. Соединенные Штаты больше бы потеряли, отказавшись от этой позиции, чем приобрели, если предпочли бы накачивать свои юридические мышцы на мировой арене. Хотя территориальность ограничивала возможности страны навязывать свое право другим, она гарантировала, что другие – прежде всего европейские державы – не станут навязывать ей свое законодательство. Но по мере расширения в западном направлении США сталкивались с раздражающими вызовами вестфальскому представлению о праве. Должны ли территории, завоеванные в конце 1840-х гг. во время Мексиканской войны, но еще не присоединившиеся к союзу штатов, подчиняться законам США? Должны ли «имущественные права» рабовладельца действовать и на других территориях, если, допустим, раб сбежит в свободное государство? Последний вопрос был далеко не философским, поскольку именно он стал искрой, из которой разгорелась Гражданская война.
Даже когда на стыке столетий началось экономическое и военное усиление Соединенных Штатов, их судебно-правовая система придерживалась достаточно умеренных воззрений на то, как далеко может распространяться действие американских законов. В 1909 г. Верховный суд превратил рекомендацию не применять законы США за рубежом в более жесткое юридическое правило. Вынося постановление по спорному делу между двумя фруктовыми компаниями, работающими в Латинской Америке, судья Оливер Венделл Холмс-младший сформулировал принцип, получивший известность как «презумпция территориальности». Суть этого принципа, как его сформулировал Холмс, в том, что «все законодательство, prima facie, территориально по своей природе». Теперь у судей было правило по умолчанию не применять американские законы и подзаконные акты за пределами национальной территории.
Но, когда по итогам Второй мировой войны Соединенные Штаты стали мировой сверхдержавой, маятник качнулся в другую сторону. Федеральные суды, занятые интерпретацией многих положений Нового курса, теперь более охотно выносили постановления относительно деятельности, происходящей за рубежом. Принцип презумпции территориальности Холмса начал устаревать в 1945 г., когда суд второго округа ввел конкурирующую доктрину, получившую известность как «теория последствий» экстерриториальности. Речь шла преимущественно о том, что поведение иностранцев за рубежом может приводить к пагубным последствиям на территории США, и это вынудило федеральные суды значительно расширить сферу действия американского законодательства в таких разных областях, как антитрестовское законодательство, торговля ценными бумагами и трудоустройство. Иностранцы, считавшиеся законопослушными в своих странах, теперь могли быть судимы за нарушение американских законов и подзаконных актов, даже если это происходило за рубежом. Американские законы стали применяться глобально. Неудивительно, что это не обрадовало союзников и торговых партнеров Соединенных Штатов. В конце концов, одно из наиболее частых оправданий вестфальского принципа территориальности заключалось в том, что он сводил к минимуму вероятность конфликтов между государствами. Иностранцы негодовали по поводу становления «джингоизма янки в сфере юрисдикции», как выразился автор статьи в Yale Law and Policy Review. Например, в 2004 г., когда Верховный суд слушал дело по обвинению в нарушении принципа конкуренции в производстве витаминов, несколько ближайших торговых партнеров США, включая Бельгию, Канаду, Германию, Японию, Ирландию, Нидерланды и Соединенное Королевство, подали иски, выразив обеспокоенность тем, что американские судьи становятся глобальными арбитрами в области антимонопольного законодательства, тем более когда разбираемые дела фактически не имеют отношения к США. Аналогичные трения стали возникать и в контексте ATS. В 2007 г., когда граждане ЮАР подали иск в Федеральный суд Нью-Йорка о преступлениях, совершенных в их стране при апартеиде, тогдашний президент ЮАР Табо Мбеки осудил «юридический империализм» Соединенных Штатов.
Памятуя об этих жалобах, Верховный суд в последние годы возродил презумпцию территориальности Холмса в области прав человека и торговли ценными бумагами. В деле компании Kiobel он постановил, что закон о правонарушениях в отношении иностранных граждан (ATS) не действует за пределами США, если обвинения в нарушении прав человека «не затрагивают непосредственно территорию США» – «причем достаточно явно, чтобы можно было сделать исключение из принципа презумпции территориальности». Суд выразил обеспокоенность тем, что применение американского законодательства за рубежом может вызвать «правовую коллизию между нашими законами и законами других государств» и привести к «международным разногласиям». В свете существенных рисков и документированных случаев возникновения дипломатических трений и вражды суд постановил, что если Конгресс хочет, чтобы ATS или любой другой американский закон применялся за рубежом, он должен издать соответствующее постановление. Иными словами, призналось, что в вопросах внешней политики американские суды просто некомпетентны.
Судьи и мир
Верховный суд был прав. По сравнению с судебной властью исполнительная и законодательная власти США находятся в гораздо лучшем положении, чтобы решать вопросы, связанные с внешней политикой. С одной стороны, это вытекает из Конституции страны. Хотя фразы типа «внешняя политика», «внешние дела» и «международные отношения» в Конституции не упоминаются, отцы-основатели предписали разделение труда, когда речь заходит о взаимодействии разных ветвей власти. Президент является главнокомандующим, он имеет право принимать и назначать послов, а также подписывать договоры. Со своей стороны, Конгресс наделен полномочиями объявлять войну, принимать правила, управляющие вооруженными силами, и ограничивать финансирование внешнеполитической деятельности. Сенат визирует договоры и назначает послов. В отличие от этих ветвей власти, суды не имеют конкретных полномочий, связанных с внешнеполитическими вопросами.
Более того, суды структурно не приспособлены для проведения внешней политики. В состязательной судебно-правовой системе суды ограничены имеющимися у них аргументами и фактами. Зачастую они просто не могут учитывать все грани сложной внешнеполитической проблемы. Судьи также не оснащены в достаточной мере, чтобы определить, как данное решение повлияет на суверенитет другой страны, не будет ли оно противоречить законам иностранного государства и не приведет ли к конфликту с иностранным правительством. Судьи толкуют закон, а не его влияние на дипломатические отношения, и обычно у них нет экспертных знаний, необходимых для нахождения баланса и равновесия в перипетиях внешней политики, особенно когда речь заходит о действиях, совершенных за рубежом.
Точно так же американские судьи связаны информацией, которую могут использовать, но это гораздо более ограниченная информация, чем та, которой располагают другие ветви власти. Юристы должны опираться исключительно на аргументы и доказательства, приводимые сторонами по данному делу, и нет никаких гарантий, что эти свидетельства содержат всю актуальную информацию. Но действующие политики могут опираться на любой источник информации по своему выбору, включая сплетни, досужие домыслы и другие свидетельства, недопустимые в суде.
В любом случае вынесение приговора – это в каком-то смысле монашеский процесс толкования закона через призму конкретного судопроизводства. Со временем это создает опасность разных решений, принимаемых различными судьями по сходному иску, и приводит к противоречиям между ветвями власти, поскольку каждый судья стремится стать господином в своей вотчине. В отличие от судов, процесс принятия решений другими ветвями власти – тщательно обдуманный коллективный шаг, призванный обеспечить последовательное поведение на международной арене. Такое единство жизненно важно в международных отношениях, которые, как указал Верховный суд в решении от 1962 г., требуют «единого и согласованного выражения взглядов правительства».
Наконец, судьи неизбежно оглядываются назад, поскольку их работа – разрешение споров после того, как они возникают. С другой стороны, люди, занимающиеся внешней политикой, должны разбираться в проблемах по мере их возникновения в режиме реального времени. Они должны стремиться предвосхищать неприятности до того, как те станут реальностью.
Эти структурные издержки – главная причина, по которой судам надо быть очень осторожными в делах, связанных с внешнеполитическими проблемами. К суверенитету другой страны необходимо относиться с должным уважением. Когда Соединенные Штаты решают действовать таким образом, что это может быть оскорбительно для суверенных иностранных партнеров, исполнительная и законодательная ветви власти должны брать на себя руководство по одной простой причине: применение американского закона к иностранным гражданам за рубежом порождает понятное раздражение. Судебно-правовой режим США сформировался на основе ясных и четких правовых традиций. Жители других стран не участвовали в его создании, поэтому, естественно, не приемлют его навязывания. На самом деле применение законов США за пределами американской территории прямо противоречит принципам самоуправления и самоопределения, которые Соединенные Штаты продвигают по всему миру.
Более того, право – это лишь один из внешнеполитических инструментов, и обычно не самый лучший, для достижения национальных целей. Инструменты дипломатии, экономики и вооруженного вмешательства, которые находятся в распоряжении исполнительной и законодательной власти, позволяют правительству взвешенно реагировать на быстро меняющиеся международные обстоятельства. Они оставляют место для тонких игр ума, гибкости, хитроумных политических комбинаций и компромиссов. Позволяют вести неформальные дискуссии и строить межличностные отношения: министры иностранных дел, финансов и обороны могут откровенно обсуждать самые разные вопросы, что не под силу противоборствующим юристам разных стран. В отличие от судей, президенты могут поговорить друг с другом по телефону и снять многие вопросы. И если любое судебное разбирательство заканчивается тем, что одна сторона побеждает, а другая проигрывает, международные споры редко завершаются принятием предложений, абсолютно невыгодных одной из сторон.
Наконец, есть еще одна причина, по которой судьям следует быть особенно осторожными, когда они выносят постановления по делам, затрагивающим внешние связи: реальная перспектива того, что другие страны предпримут ответные правовые действия. Китайский суд может начать процесс против американской компании из-за сделок, проведенных на территории США и абсолютно правомочных по американскому закону. Европейский суд может начать производство против бывшего президента Соединенных Штатов – за удар с воздуха по зарубежным целям с применением беспилотных летательных аппаратов – либо открыть дело против министра обороны или профессора права, посоветовавшего президенту использовать БПЛА. Вот к чему может привести подобная практика. И чем с большей готовностью американские суды будут рассматривать без веского на то основания иски, не имеющие прямого отношения к США или американским гражданам, тем больше будут подталкивать суды других стран действовать точно так же в отношении Соединенных Штатов.
Правильная роль
Какую же внешнюю политику должна проводить судебная власть? Главный принцип – не навредить. В процессе применения американского законодательства в глобальном масштабе, пусть даже во имя благородного дела, судьям следует быть очень осторожными. Конечно, суды не должны рефлекторно самоустраняться от любых дел, затрагивающих международные отношения, и подобные дела не должны обладать иммунитетом от судебного преследования. Но, как указал Верховный суд, прежде чем действовать, судьи должны подумать, не является ли решение предложенной проблемы исторической прерогативой политических ветвей власти, поддается ли проблема судебно-правовому решению, и какими последствиями чреваты судебно-правовые действия в данном случае. Суды должны признать, что в вопросах внешней политики их роль ограничена, хотя и не должны полностью устраняться. Это означает возврат к принципу территориальности, лежащему в основе вестфальской доктрины. Конечно, такое правило по умолчанию – чистая формальность, но, если слегка перефразировать Уинстона Черчилля, возможно, это худшее правило в юриспруденции, если не считать всех других.
Во-вторых, если есть сомнение, то лучше воздержаться. Неукоснительно следуя принципу презумпции территориальности, судьи могут вынудить исполнительную и законодательную власть принять решение, распространять ли данный закон на действия, совершенные за рубежом, и тем самым подстегнуть эти ветви на исправление нестыковок или пробелов в американском законодательстве. Именно так и поступил суд второго округа в 2000 г., когда столкнулся с дилеммой, должен ли Мильтон Гатлин, гражданский муж сержанта американской армии, быть осужден федеральным судом за сексуальное преступление против 13-летней падчерицы во время пребывания на военной базе США в Германии. Дело буксовало как раз из-за проблем с юрисдикцией: Верховный суд ранее постановил, что преследование гражданских лиц в военном суде (где его бы судили, если бы он состоял на военной службе) противоречит Конституции. С другой стороны, Конгресс не давал четких предписаний, наделявших обычный федеральный суд полномочиями расследовать преступления, совершенные на военных базах за рубежом. Апелляционный суд второго округа заключил, что, поскольку Конгресс не издал федеральный подзаконный акт, наделяющий федеральный суд правом расследовать случаи сексуального насилия на зарубежных военных базах, он не мог привести приговор в исполнение. Несмотря на отвратительный характер преступления Гатлина, суд второго округа постановил, что в юрисдикцию федерального суда не входит разбирательство данного дела, и отменил судебное решение о признании Гатлина виновным. Однако в отличие от большинства дел история на этом не закончилась. Поскольку суд посчитал, что Конгрессу следует знать об этом пробеле в юрисдикции, он направил копию решения председателям комитетов по вооруженным силам и юридическим комитетам обеих палат Конгресса. В течение пяти месяцев Конгресс отреагировал на это решение и ликвидировал данный пробел, издав в 2000 г. Акт о военной юрисдикции за пределами Соединенных Штатов, который дал федеральным судам право привлекать к ответственности гражданских лиц, совершивших преступления на военных базах за рубежом. Суд повел себя сдержанно в данном случае, отказавшись распространять сферу действия американского законодательства на зарубежные территории, но вместе с тем сыграл важную роль, побудив другую ветвь власти наделить суды подобными полномочиями.
В-третьих, судьи должны подавать личный пример. Американские судебные органы – одни из старейших и наиболее выдающихся в мире, и другие страны по-прежнему ориентируются на них как на эталон. Поэтому судьям США нужно личным примером опровергать мнение, будто американские суды – всего лишь инструмент экспансии Соединенных Штатов. Им надо стремиться сделать судебно-правовую систему США наглядным образцом важной роли, которую суды могут играть в обеспечении добросовестного толкования законов, не превышая своих полномочий для достижения конкретных политических целей. Другими словами, судьям следует придерживаться своей конституционной и исторической роли.
Сила умеренности
Многие возражают против возвращения к принципу территориальности, но громче всего слышны голоса тех, кто хочет, чтобы суды Соединенных Штатов вершили правосудие в отношении жертв нарушения прав человека во всем мире. Некоторые даже говорят, что закрытие американских судов для зарубежных исков по защите прав человека было бы знаком безразличия США к зверствам, совершаемым за рубежом. Они неправы. Серьезные посягательства на мир, включая геноцид, тревожат Соединенные Штаты и их союзников. Но суды не особенно компетентны в решении этих вопросов. Отстаивание либерального миропорядка – это не то, что благонамеренные юристы, профессора юриспруденции и судьи способны делать самостоятельно. Защита невинных людей от посягательств агрессивно настроенных преступных элементов требует от США осуществления глобального лидерства, и оно может обеспечиваться лишь энергичными усилиями исполнительной и законодательной ветвей власти. История участия американской судебной власти в решении внешнеполитических проблем не говорит о том, что Соединенным Штатам следует избегать ответственности за защиту прав человека за рубежом. Скорее она учит, что суды не должны быть на острие этой борьбы. В «Записках федералиста» Александр Гамильтон назвал судебную власть «наименее опасной» ветвью нового, формирующегося правительства. «Можно смело утверждать, что у этой власти нет ни силы, ни воли, а лишь суждение», – писал он. Гамильтон был прав. Все, что мы, судьи, имеем, – это наше мнение, оценка. И когда дело доходит до внешней политики, наш радиус действия неизбежно ограничен. Судебная власть США никогда не сможет стать шерифом для других народов, но, демонстрируя надлежащую сдержанность, она может быть маяком для них.
Данная статья – адаптация его лекции в Мемориале Лесли Арпса 2015 г. при Гильдии адвокатов Нью-Йорка. Опубликовано в журнале Foreign Affairs, № 5, 2015 год. © Council on Foreign Relations, Inc.
