Опубликовано в журнале Foreign Affairs, No 4, 2013 год. © Council on Foreign Relations, Inc.
Не так уж часто Сенат США блокирует какой-либо договор. Но именно это случилось 4 декабря 2012 г., когда сенаторы отказались ратифицировать Конвенцию ООН по правам лиц с ограниченными возможностями. Президент Барак Обама доказывал, что, присоединившись к Конвенции, Соединенные Штаты «подтвердят свое мировое лидерство в деле защиты прав лиц с ограниченными возможностями» и тем самым вдохновят другие страны лучше относиться к инвалидам.
Скептики, однако, недоумевали, почему присоединение США к международному договору воодушевит другие страны больше, чем уже существующие в Америке и успешно действующие законы. Они предупреждали, что Конвенция ограничит суверенитет Соединенных Штатов, в то время как их оппоненты подчеркивали, что договор не содержит никаких обременительных обязательств. Это лукавый аргумент: ведь если документ ничего не меняет по сути, нет смысла его ратифицировать, а если он предъявляет существенные требования, то беспокойство по поводу суверенитета обоснованно.
Голосование в Сенате довольно скупо освещалось в прессе и новостных лентах, но в целом создавалось впечатление, что приверженцы договора сочувствуют инвалидам, а его противники – бессердечные и черствые люди. Совсем мало говорилось о причинах, по которым тот или иной сенатор поставил интересы лиц с ограниченными возможностями ниже такой идеологической абстракции, как суверенитет.
Но не бесчувственность и абстракции потопили договор. Противники Конвенции руководствовались практическими соображениями и фундаментальными принципами: должны ли законы США приниматься политиками, несущими ответственность перед американскими гражданами, которые за них голосовали, либо официальными лицами многонациональных организаций, которые ничем не обязаны избирателям в Америке? Если договор будет иметь практические последствия, то во многом благодаря его трактовке зарубежными чиновниками и судьями, а также негосударственными организациями, не подотчетными американцам. Это не означает, что законодатели в принципе не должны ратифицировать международные договоры и соглашения. В конце концов, в Конституции США сказано, что договоры, наряду с самой Конституцией и федеральными постановлениями, составляют «высший закон страны». Но в некоторых случаях Соединенные Штаты не заинтересованы в том, чтобы вести дебаты с другими странами и мириться с их вмешательством в свои внутренние дела. Политика в отношении людей с ограниченными возможностями как раз из этой категории, потому что помощь этим лицам часто сопряжена с финансовыми расходами, которые необходимы, например, для оборудования пандусов. Соединенные Штаты справедливо гордятся своим лидерством в области повышения доступности самых разных мест для инвалидов и как суверенная страна имеют право на какие-то компромиссы и принятие собственного бюджета в этой и любой другой области. Американцы не обязаны следовать расплывчатым нормам международного права – например, неким стандартам в отношении инвалидов, а затем выслушивать сетования внешних организаций на то, что они, допустим, не выделили больше средств на программы обеспечения продовольствием голодающих детей.
Ничто не должно мешать президенту воодушевлять другие страны следовать примеру Соединенных Штатов в деле заботы о людях с ограниченными возможностями. Но если он начнет толковать соответствующую Конвенцию как требование изменить внутреннее законодательство относительно устройства и финансирования пандусов и штанг для душа, то документ превращается в повод для навязчивого вмешательства во внутренние дела суверенной страны, в том числе и США. Если кто-либо и может устанавливать правила для американцев, то это должны быть американцы же, демократически избранные и подотчетные избирателям. С учетом недавней истории подобного международного вмешательства, даже если договор не обладает сам по себе исполнительной силой (а Конвенция именно такова, для ее имплементации она должна пройти определенные процедуры и превратиться в закон) это не просто теоретическая или абстрактная обеспокоенность.
Дебаты по поводу подобных договоров разгораются в связи с тем, что в эпоху глобализации многие ищут на международной арене решение проблем, которые традиционно находились во внутренней юрисдикции. В Соединенных Штатах некоторые официальные лица приветствуют принцип «руки прочь от Америки» или «Америка – наша крепость», как будто от глобального окружения можно отмахнуться, как от назойливой мухи. Однако изоляционизм никогда всерьез не рассматривался в качестве жизнеспособной альтернативы для защиты безопасности и процветания страны. Другие стоят на противоположных позициях, приветствуя глобализацию с позиций транснационализма, согласно которому растущая взаимозависимость со временем сотрет границы между государствами. Транснационалисты, как и изоляционисты, пропагандируют идеи, противоречащие практическим требованиям реального мира и базовым американским принципам и ценностям. Они доказывают, что государственный суверенитет становится все менее актуальным и препятствует многонациональному решению проблем публичной политики. Что демократические и недемократические страны должны делиться суверенитетом и подчинять некоторые аспекты своего законотворчества международным правовым режимам.
Однако американские официальные лица могут вести национальный корабль, избегая и мелководья неоизоляционизма и бурных течений транснационализма. У Соединенных Штатов имеется возможность реалистично, в соответствии с американскими принципами демократического законотворчества и государственного суверенитета, оценивать глобализацию и международное право.
Конституция США в состоянии дать ответ на вызовы XXI века, и такие фундаментальные основы государственности, как разделение властей, федерализм и представительная демократия, незыблемы. Глобализация не предполагает отказа от этих принципов в пользу новых, якобы более прогрессивных представлений о процедуре принятия законов.
Вызов транснационализма
Транснационалисты утверждают, что в интересах «мирового управления» Конституцию и законы США следует привести в соответствие с «глобальными нормами», тем самым ставя эти правила выше Конституции. Они хотят, чтобы Соединенные Штаты приняли то, что транснационалистам представляется прогрессивным, – например, контроль над вооружениями, отмена смертной казни и новые правила ведения войны. Но они хотят провести такие нормы через судебные решения, поскольку это позволит обойти несговорчивый Конгресс и успешно вводить ограничения напрямую, делая их неотъемлемой частью американского законодательства.
Даже при беглом прочтении ведущих американских журналов и официальных коммюнике Европейского союза становится ясно, что транснационализм – влиятельная школа мысли в академических и официальных кругах Соединенных Штатов и всего развитого мира. Главный пропагандист этого направления – Хэролд Коч, бывший декан юридического факультета Йельского университета, четыре года служивший советником Государственного департамента при администрации Обамы.
Коч аргументированно защищает то, что он называет «транснациональным правовым процессом», когда «транснациональные частные акторы» объединяют внутренний и международный правовые процессы, чтобы включать так называемые глобальные правовые нормы во внутреннее законодательство, «интернализируя» международное право. «Основными проводниками процесса интернализации становятся транснациональные предприниматели, кураторы норм межгосударственных отношений, транснациональные сети и интерпретирующие сообщества», – писал он в статье «Обзор международного права в штате Пенсильвания» (2006). «Один из таких проводников инициирует взаимодействие на международном уровне, работая вместе с другими проводниками интернализации над принятием того или иного истолкования нормы международного права в интерпретирующем форуме. Далее он продолжает сотрудничать с этими проводниками, чтобы убедить национальное государство, сопротивляющееся данным международным нормам, ввести такую интерпретацию во внутреннее законодательство страны». В той же статье Коч писал о том, как можно «скачивать» нормы международного права в законодательство США.
Эти идеи, вне всякого сомнения, понравятся тем, кто поддерживает так называемую прогрессивную политику, но они пропитаны неуважением к Конституции Соединенных Штатов и к праву американского народа выбирать и/или лишать мандата лиц, принимающих законы. Транснационалисты бросают вызов не просто технической процедуре законотворчества, но и принципу демократической подотчетности. Они не вынашивают грандиозных планов по созданию единого мирового правительства, но хотят придать различным правилам силу закона, не считая нужным добиваться принятия таких правил большинством голосов в демократически избранных законодательных собраниях. Совсем не так процесс законотворчества должен осуществляться по Конституции США.
Транснациональная школа мысли также противоречит традиционному международному праву. На протяжении нескольких веков оно регулировало отношения между суверенными государствами, а не между государством и его гражданами или государством и гражданами других стран. С 1990-х гг. появилось новое международное право, соединившее элементы транснационального и наднационального права.
Данное мировоззрение предполагает новый подход к традиционному международному праву – медленно развивающемуся своду законодательных актов, основанных на долгой и широко распространенной в разных странах практике. Например, положение о неприкосновенности послов иностранных государств и недопустимости нападения на них. Обычно то или иное правило можно квалифицировать как часть традиционного международного права при соблюдении двух стандартов. Во-первых, если многие государства придерживаются его длительное время, и во-вторых, если они соблюдают его не по соображениям удобства или чистой политики, а потому, что обязаны это делать с юридической или правовой точки зрения. Как указывают исследователи права Кэртис Брэдли и Джек Голдсмит, эти два требования означают, что «международное право опиралось на согласие между странами». Они приводят решение Постоянного суда международного правосудия от 1927 г., которое гласит: «Международное право управляет отношениями между независимыми государствами. Таким образом, правовые нормы, обязательные для государств, проистекают из их доброй воли».
Транснационалисты пытаются изменить смысл понятия «государственная практика». Они утверждают, что для того чтобы какое-то правило стало элементом «государственной практики», достаточно, чтобы официальные лица устно высказались в его пользу. В этом случае, говорят они, необязательно доказывать, что государства фактически придерживаются данного правила, не говоря уже о его последовательном соблюдении. Как отметил профессор права из Университета штата Вирджиния Пол Стефан, согласно этому взгляду на международное право «под государственной практикой имеется в виду не наблюдаемое поведение государств, которое подчас бывает беспорядочным и противозаконным, а скорее то, что государства заявляют как нормы поведения». «Другими словами, – пишет он, – приверженцы этой точки зрения имеют в виду не то, что страны и их представители фактически делают, а то, что они говорят». Стефан отмечает, что эта разновидность «нового международного права… основана на системе формулирования и навязывания норм поведения государств и отдельных людей, которая существует вне публичных институтов власти, подотчетных избирателям». Он справедливо характеризует такой подход как «антитезис демократии».
Весьма реальная угроза
Дискуссия о новых подходах к международному праву может показаться абстракцией; однако тот факт, что транснациональные правовые концепции принимаются все более охотно, имеет самые что ни на есть практические последствия. Одно из них – судебное преследование иностранных официальных лиц за якобы совершенные ими правонарушения. Используя закон 1994 г., первоначально направленный против тех, кто причастен к геноциду в Руанде, бельгийские активисты в 2003 г. возбудили иск против бывшего президента США Джорджа Буша-старшего, генерала Колина Пауэлла, вице-президента Дика Чейни и вышедшего на пенсию генерала Нормана Шварцкопфа, обвинив их в военных преступлениях на том основании, что в результате их приказа о нанесении по Багдаду ракетного удара во время войны в Персидском заливе (1991 г.) погибли мирные жители. В 2005 г. суд Великобритании выдал ордер на арест отставного израильского генерал-майора Дорона Альмога, когда тот прибыл в аэропорт Хитроу. Его обвиняли в военных преступлениях, совершенных против палестинцев в Газе. По совету посольства Израиля в Великобритании Альмог остался на борту самолета и улетел обратно в Израиль. В 2006 г. американские и немецкие юристы выдвинули в Германии обвинение в военных преступлениях против министра обороны Дональда Рамсфельда, генерального прокурора Альберто Гонсалеса и генерал-лейтенанта Рикардо Санчеса. В 2011 г. видный член крупнейшей парламентской партии Швейцарии призвал арестовать Генри Киссинджера, если тот прибудет на ежегодную Бильдербергскую конференцию.
Все эти примеры отражают экспансионистскую точку зрения, разделяемую приверженцами транснациональной теории, которая явно противоречит традиционному толкованию международного права.
ООН воспользовалась транснациональной правовой теорией, чтобы читать лекции суверенным странам о приемлемости их поведения. В 2009 г. Филипп Альстон, тогдашний специальный докладчик ООН по внесудебным убийствам, предположил, что использование администрацией Обамы беспилотных летательных аппаратов в Афганистане и Пакистане следует квалифицировать как нарушение международного права, назвав отказ Белого дома реагировать на озабоченность мирового сообщества «необоснованным». Идея, согласно которой чиновник ООН может судить президента Соединенных Штатов в таких вопросах, представляет собой транснационалистское нововведение в международном праве.
Точно так же в 2002 г. комитет ООН по контролю за соблюдением Конвенции по правам ребенка постановил, что бюджетные принципы правительства Великобритании нарушают права детей. Кабинету Тони Блэра было велено проанализировать статьи расходов бюджета и показать, «какая их часть расходуется на детей», а затем создать «постоянный орган, наделенный надлежащими полномочиями и достаточными средствами», для выполнения Конвенции ООН в соответствии с требованиями ее наблюдательного комитета. В 1997 г. Комитет ООН, контролирующий соблюдение Конвенции ООН по искоренению всех форм женской дискриминации, раскритиковал Словению за нарушение прав женщин на основании того, что лишь 30% словенских детей ходят в детские сады, тогда как другие дети, по всей видимости, воспитываются дома. В том же году Комитет пожурил Данию, потому что ей «еще предстоит достичь гендерного равенства» в политике, «хотя она добилась большего в этом вопросе, чем многие другие страны». В 2003 г. Комитет похвалил Норвегию, назвав ее «гаванью гендерного равенства» во многих областях политики и права, но посетовал на «сохраняющееся неравенство в принятии экономических решений в частном секторе». В ответ Норвегия ввела систему квот, требовавшую, чтобы 40% всех членов совета директоров частных корпораций были женщины. По сообщению The New York Times, Бельгия, Германия, Швеция и Соединенное Королевство обдумывают введение аналогичных норм.
Как видно из этих примеров, идеи и подходы транснационалистской школы воздействуют на внешнюю и внутреннюю политику и глубоко проникают в сферу частной жизни. К счастью, многие из инициатив не достигли намеченных целей; однако движение за торжество транснационального права отличается творческим подходом, решительностью и поддержкой известных деятелей. Оно уже изменило правовой ландшафт и может нанести серьезный ущерб принципам федерализма и демократической отчетности.
Прогресс транснационального права в Европе послужил предостережением Сенату и, несомненно, повлиял на его решение по Конвенции о правах лиц с ограниченными возможностями. Транснационалисты добились большого влияния в Европе несколько десятилетий тому назад и, как с сожалением признают сегодня многие европейцы, это способствовало разрастанию сующей всюду нос, но не подотчетной европейским избирателям бюрократии. Как написал британский дипломат Роберт Купер, ЕС представляет собой «высокоразвитую систему взаимного вмешательства во внутренние дела, вплоть до пива и колбасы». Современная Европа отличается коллективным суверенитетом, и большая часть практического законотворчества переместилась из демократически избранных национальных законодательных собраний и парламентов в наднациональные административно-правовые инстанции. Более половины всех законов в Европе инициированы не национальными парламентами, а Европейской комиссией в Брюсселе, к формированию которой рядовые избиратели не имеют отношения. Европейский союз, как выразился бывший министр иностранных дел Германии Йошка Фишер в своей знаменитой речи в Гумбольдском университете, испытывает «дефицит демократии».
Европа постепенно развивала постнациональную административно-правовую систему – в основном посредством транснационального правового процесса. За несколько десятилетий Европейский суд стал главной судебно-правовой инстанцией Европы, выше национальных парламентов и судов – во многом благодаря тому, что местные судьи нередко выносили вердикты против своих национальных парламентов. Подобный подход к юриспруденции заслужил похвалу Коча. «Наши внутренние суды, – писал он, – должны сыграть ключевую роль в деле согласования внутреннего американского конституционного правления с нормами зарубежного и международного права».
Ответ Мэдисона
В № 46 The Federalist Papers Джеймс Мэдисон сравнил правительства отдельных штатов и федеральное, отметив, что в конечном итоге они получают полномочия через волеизъявление американского народа. В частности, он писал: «Несмотря на разные способы формирования федерального правительства и правительств отдельных штатов, мы должны считать их в значительной степени зависимыми от большого числа граждан Соединенных Штатов… Федеральное правительство и правительства штатов фактически лишь разные представители и поверенные народа, конституционно наделенные различными полномочиями и призванные выполнять разные цели… Высшая власть, независимо от конкретной производной, принадлежит лишь народу».
Мэдисон сформулировал основополагающую идею американской конституционной демократии, и именно ею страна должна руководствоваться в своем отношении к международному праву и мировой политике. Придерживаясь этого курса, Соединенные Штаты смогут получать выгоды от глобализации, сохраняя суверенитет и демократию. В схеме Мэдисона федеральные суды не вправе в одностороннем порядке решать, какие международные правила должны становиться частью внутреннего законодательства, обязательной для исполнения всеми гражданами США. Если американские судьи или официальные лица начнут принимать новые международные законы, они тем самым возьмут на себя законодательную, а не судебную функцию и присвоят полномочия другой ветви власти. Если люди сочтут закон неуместным, они могут лишить законодателей полномочий на следующих выборах, поскольку именно так осуществляется контроль над любой властью в конституционной демократии. С судьями другая история. Очевидно, что федеральные суды призваны играть заметную роль в толковании международного права, но зачастую возникают серьезные вопросы по поводу того, является ли на самом деле законом правило или норма, квалифицируемая как часть международного права, и должны ли эти правила и нормы действовать на территории Соединенных Штатов. Федеральным судам не пристало выступать единственными арбитрами в таких вопросах, и это в равной степени относится к представителям исполнительной ветви власти.
В своей книге «Укрощение глобализации» профессора права Джон Ю и Джулиан Ку доказывают, что американцам следует интерпретировать международное право в соответствии с собственными конституционными принципами, такими как разделение ветвей власти, федерализм и суверенитет нации. Важнейший вопрос в политике всегда звучит так: кто принимает решение? Когда речь идет об определении обязательной для всех граждан части международного права, решение однозначно должно приниматься лицами, подотчетными американскому народу. Как заметил Александр Хэмилтон, народ – это патрон, а правительство – его доверенное лицо.
Но не только суды могут злоупотреблять властью, пользуясь туманной концепцией традиционного международного права. Это способна делать и исполнительная власть или ответственные лица в федеральном правительстве, как стало ясно после предпринятой относительно недавно попытки изменить законы войны. В 1970-е гг. дипломаты предложили внести в Женевские конвенции 1949 г. поправку в виде Дополнительного протокола I. В этом документе есть несколько разумных положений, но и он создает немало проблем. В отличие от конвенций 1949 г., Протокол I предусматривает привилегии военнопленных для террористов, даже если те скрывались среди гражданского населения, выжидая подходящего момента для совершения диверсии. Данный пункт поставил бы террористические группировки в более выгодное положение, чем обычные вооруженные силы, это существенно увеличило бы риски для гражданского населения и свело на нет главную цель и предназначение законов войны. Другими словами, Дополнительный протокол I создает новые правила, противоречащие гуманным положениям традиционного международного права. Именно по этой причине президент Рональд Рейган заявил, что США не ратифицируют протокол. Его поддержали Объединенный комитет начальников штабов, государственный секретарь, министр обороны, а также издательские советы The New York Times и The Washington Post. До настоящего времени Америка не ратифицировала этот документ. Тем не менее Международный уголовный суд ссылается на него как на обязательный для всех закон. В докладе, выпущенном в 2000 г., о бомбежках Югославии (1999) Карла дель Понте, главный прокурор Международного уголовного суда по бывшей Югославии, признала, что Соединенные Штаты не принимают Дополнительный протокол I, но вместе с тем заявила, что он «представляет собой современный стандарт, который должен использоваться при определении законности конкретных ударов». В докладе расследовался удар, нанесенный ВВС США по телецентру в Белграде, и НАТО была признана виновной в том, что «заблаговременно не предупредила о готовящемся ударе в соответствии с требованиями Статьи 57 (2) [Дополнительного протокола I]».
По сути дела, дель Понте заявила, что американцы обязаны придерживаться положений протокола как глобального «современного стандарта» законов войны, хотя правительство Соединенных Штатов отказалось его подписывать и ратифицировать. Использование подобного аргумента в будущем лишит США важной составляющей национального суверенитета: права принимать или отвергать какие-то договоры.
В марте 2011 г. госсекретарь Хиллари Клинтон объявила, что Соединенные Штаты «из чувства правовой обязанности» будут придерживаться Статьи 75 Дополнительного протокола I, где говорится о «фундаментальных гарантиях» для нелегальных боевиков. Некоторые части Статьи 75 не вызывают вопросов и возражений, тогда как другие – например, признание за боевиками и террористами права допрашивать свидетелей – являются проблемными, поскольку в некоторых случаях в них высказываются идеи, рассмотренные и отвергнутые Конгрессом США. По сути, Клинтон заявила, что Госдепартамент может считать некоторые положения договора частью традиционного международного права, обязательными для Соединенных Штатов, даже если данный договор не был ратифицирован в соответствии с Конституцией или президент недвусмысленно отверг его, как это сделал Рейган в отношении Дополнительного протокола I.
Законодатели и закон
Конгресс может и должен достойно ответить на вызов, брошенный Конституции. В нынешних обстоятельствах, хотя Конгресс и не обязан этого делать, неплохо было бы разъяснить, что Дополнительный протокол I юридически необязателен для США – ни в целом, ни отдельные его части. В более общем смысле следует принять новое законодательство о конституционном порядке рассмотрения и включения новых норм или нового традиционного международного права в свод американских законов.
Такое законодательство будет нелегко разработать и принять. Независимо от политической принадлежности президент по совету юристов исполнительной власти, которые при любой администрации сопротивляются попыткам ограничить способность главы государства действовать в сфере мировой политики, вероятно, будет противодействовать этим усилиям. Вполне предсказуемо воспротивятся и сторонники транснациональной правовой теории, потому что традиционное международное право для них весьма ценный механизм и средство достижения своих целей. В их интересах доказывать, что традиционное международное право – то же, что и «закон наций», который с самых первых дней республики был принят Верховным судом в качестве обязательного для Соединенных Штатов.
Но закон наций XVIII века отличается от того, что многие современные юристы считают традиционным международным правом. В те годы у новой страны не было национального законодательства, поэтому имело смысл в принципе согласиться с тем, что США будут соблюдать давно устоявшиеся нормы, принятые всеми цивилизованными державами. Это были немногочисленные правила, такие как обращение с дипломатами, действия против пиратов и финансовые отношения между государствами. По сути, общие правила, без конкретизации. Однако в наши дни предприниматели на правовом поле доказывают, что многочисленные правила, договоры и нормы, некоторые с достаточно высокой степенью конкретизации, следует квалифицировать как традиционное международное право, несмотря на отсутствие устоявшихся стандартов их определения и всеобщего принятия. Нет консенсуса в том, как долго должно действовать правило, сколько государств должно принять его, следует ли им официально ратифицировать его или просто выразить одобрение и согласие на словах. Или же то или иное правило надо перенимать просто из чувства правовой ответственности и долга либо как выражение каких-либо политических предпочтений. Это важные вопросы, потому что в зависимости от ответа президент может начать принимать законы без участия Конгресса, признавая традиционным международным правом любые нормы, популярные за рубежом в течение нескольких десятилетий. Конгрессу необходимо разрешить эти вопросы, но произойдет это лишь в том случае, если законодатели, разделяющие точку зрения Мэдисона, получат поддержку хотя бы некоторых более «прогрессивных» коллег. В отсутствие нового законодательства правовой статус норм, которые официальные лица или судьи принимают в качестве традиционного международного права, останется неопределенным. А суды могут рассматривать по крайней мере некоторые споры между президентом и Конгрессом об этих правилах как политические вопросы, неразрешимые органами юстиции.
Соединенные Штаты заинтересованы в уважительном отношении к международному праву, которое укрепляет, а не подрывает их конституционный строй и порядок. На самом деле американцы могут выиграть от сотрудничества государств мира, основанного на повсеместном принятии полезных «дорожных» правил. Но официальные лица США должны принимать эти правила так же, как и внутренние законы – при помощи демократических процедур. Новые правила не навязываются исполнительной властью с помощью внеконституционных махинаций или посредством вердиктов не в меру активных судей, эксплуатирующих недемократические теории транснационального правового движения.
