Допустимо ли пиратство в условиях экономических войн? Россия многим обогатила мир, но затем оказалась перед необходимостью покупать это уже как чужое. Есть ли способ скорректировать такое положение вещей? О проблеме мировых монополий и способах борьбы с ними Фёдору Лукьянову рассказал Алексей Иванов, директор Международного центра конкурентного права и политики стран БРИКС НИУ ВШЭ, в интервью для программы «Международное обозрение».
Фёдор Лукьянов: На интеллектуальную собственность есть два крайних взгляда: один, что это краеугольный камень цивилизованных экономических отношений, а второй, что это ярмо, которым богатые и преуспевающие тормозят бедных и несчастных. Происходят ли сдвиги в восприятии?
Алексей Иванов: Дискуссия очень интенсивная. К сожалению, для телевизионного формата это, наверное, грустно, когда явление сложнее, чем его можно было бы маркировать, но в интеллектуальной собственности как раз та самая ситуация, где важны нюансы, потому что дьявол здесь кроется в деталях.
Эта институция и этот конструкт возник и реализовался относительно недавно – это был рубеж промышленной революции, конец ХIХ века. И тогда это был многообещающий инструмент, который реально помогал раскрыть потенциал многих индустрий. Сейчас это институт извлечения ренты, теперь он сдерживающий, ограничивающий развитие. Это во многом устаревший инструмент с точки зрения технологических форматов развития экономических отраслей. И это очень ригидная история – важно понимать, когда она возникала, в идее был заложен некий внутренний порог.
Есть у юристов такая шутка, что интеллектуальная собственность, как морская свинка, которая и не морская, и не свинка. Интеллектуальная собственность к интеллекту по большому счёту отношения не имеет и к собственности тоже. Сама идея термина была заимствована из личной собственности, и понятие «собственность» было взято оттуда, хотя она очень отличается по характеру организации этих отношений, по тому, как это устроено, по экономической природе и так далее. А почему к интеллекту не имеет отношения – потому в исходной идее был заложен принцип, что творец создал и получил за это некую защиту, а сейчас защита предоставляется не только и не столько творцам.
Опять же, бóльшая часть товарных знаков – где здесь интеллект? Нарисовать лого, конечно, требует какой-то интеллектуальной работы, но в принципе это не совсем интеллектуальный продукт. Сейчас искусственный интеллект может сделать этих товарных знаков сколько угодно. Защищается в принципе не сам интеллектуальный труд, защищается некий образ, который, может быть, интеллектуальным не является. Так и произведения науки, искусства не все гениальны, но защищается форма и то, что есть это произведение.
Когда-то на рубеже промышленной революции это было важно для того, чтобы дать определённой категории экономических субъектов больше возможности зарабатывать. И идея была в том, чтобы перераспределить доход от одних индустрий к другим, которые тогда зарождались: индустрии, которые можно было тогда назвать технологическими, прорывными, инновационными и так далее. И эта функция во многом фискальная. Парадокс идеи интеллектуальной собственности в том, что это скорее фискальный элемент перераспределения денег от одних экономических субъектов к другим экономическим субъектам. Грубо говоря, мы хотим меньше платить крестьянам и больше платить рабочим – тогда мы запускаем те или иные махизма трансфера.
Фёдор Лукьянов: А если перенести на сейчас, это остаётся фискальным? И в пользу кого перераспределение?
Алексей Иванов: Остаётся, но в меньшей степени в пользу тех людей, которые на том рубеже создавали нечто новое, в пользу того, кого принято называть рантье. Огромное количество дохода институт интеллектуальной собственности сегодня даёт тем, кто когда-то овладел этими ресурсами, то есть накопил их; тем, кто сбил так называемые огромные патентные пулы, которые собирают в себя массивы прав на изобретения самого разного типа во всех сферах человеческой жизни; тем, кто сбил на себя библиотеки аудиовизуальных произведений и так далее. Из условного Микки Мауса уже столько «выдоили» за всё время. И эти люди, которые владеют сейчас этими активами, – это не совсем те, кто их создал, а чаще всего те, кто их не создавал: купил по разным причинам или подобрал бесхозное. Теперь они их коммерциализируют, используя этот инструмент. Это классическая рента.
Фёдор Лукьянов: Если перевести в политический примитив, можно ли сказать, что Запад – это те, кто использует, а остальные – те, кто теряет?
Алексей Иванов: На каком-то этапе, наверное, это было правда. Я думаю, здесь важно поставить реперную точку, когда интеллектуальная собственность стала, как институт, реально глобальной. Это случилось, когда бóльшая часть стран мира приняла эти законы и нормы для себя, а именно в 1995 г., когда вступило в силу соглашение ТРИПС[1], ВТО.
Фёдор Лукьянов: Это глобализация?
Алексей Иванов: Это последний масштабный раунд глобализации с ВТО. Порядка 70 процентов государств в мире (имеется в виду численно из 190 стран ООН) свои патентные законы получили после этого раунда. До этого интеллектуальная собственность была в большей степени институтом западных капиталистических стран. Бóльшая часть документов, которые регулировали оборот интеллектуальных прав, касалась именно развитого мира. В развитом мире это тоже происходило этапами. Было очень много битв, дискуссий, что подлежит охране, а что нет, каким образом охранять и так далее.
Есть очень яркий кейс и пример таких геополитических разборок, связанных с интеллектуальной собственностью. Швейцарская химическая промышленность развивалась преимущественно за счёт того, что они игнорировали немецкие химические патенты – это самое начало ХХ века. Сейчас мы знаем, что в Швейцарии могучие химические концерны, а тогда они только набирали силу, а немцы (грубо говоря, через дорогу) были гораздо более продвинутыми в плане химической промышленности. У них была мощная защита прав на химические изобретения, а швейцарцы говорили, что химия – это природа, это описание того, что создано Богом, а не человеком. Формулы – это описание того, что есть. Это же не мы создали, это создал кто-то, а мы просто это используем, поэтому не надо это охранять. И среди учёных и политиков была очень серьёзная дискуссия о том, нужны ли химические патенты.
Кстати, в Российской империи был целый ряд достаточно мощных учёных, которые этим занимались. К примеру, был такой юрист Павленко, который написал большую книгу «Право на изобретение». Он считал, что химические патенты – аномалия, то, чего не должно быть, потому что это есть и так в природе.
Так вот немцы настаивали, чтобы швейцарцы приняли закон о химических патентах, чтобы они заставили свою индустрию признавать немецкие патенты и потом получать свои. Швейцарцы категорически были против, пока кайзер не пригрозил ввести войска. И он провёл свою маленькую военную операцию и заставил их буквально под дулом винтовки принять в Швейцарии патенты, охраняющие химические изобретения. Это в принципе всегда был такой сложный геополитический расклад, и двигалось всё конфликтно.
Фёдор Лукьянов: По поводу расклада – он меняется. То, что было в 1990-е гг., сейчас как минимум переживает кризис. Некоторые говорят, что глобализация вообще в прежнем виде закончилась, а одновременно уже идёт экономическая война всех против всех. Как это влияет на готовность людей, стран соблюдать какие-то права?
Алексей Иванов: Кстати, довольно интересно, насколько масштаб этих экономических конфликтов, санкций и торговых войн влияет на глобальную архитектуру. С интеллектуальной собственностью, мне кажется, это довольно само по себе показательно, как ей удаётся избегать многих острых столкновений именно из-за хорошего пиара. Как в анекдоте: «Встречаются хомяк и крыса. В чём разница? Пиар лучше». Здесь то же самое. У интеллектуальной собственности всегда был пиар, что это нечто благородное и хорошее. В этом смысле люди продолжают соблюдать чужие интеллектуальные права даже тогда, когда другие права уже давно нарушены.
Сейчас мы находимся в большом кризисе соблюдения обязательств и прав: человек едет условно в Финляндию, и у него забирают машину; или мы тут тоже кого-то национализируем, приватизируем в обратную сторону и так далее. Происходят многие процессы, когда забывают о том, что есть право собственности на простые понятные вещи: трубопровод, завод, автомобиль. А вот почему-то патентные права, права на товарные знаки, произведения, охраняемые авторскими правами, очень активно и упорно продолжают соблюдаться. Причина тому, наверное, кроется в некоем образе. Образ – важная штука. Мы сегодня обсуждали образ «чёрной пятницы». А что это такое, почему возникло? Запустили в оборот, и все говорят «чёрная пятница». Начинаешь вспоминать, откуда, какие истоки – и непонятно. Поэтому образ важен, он закладывается в сознание, и у нас есть некая индоктринация, что интеллектуальная собственность – это что-то такое, что тронешь, и всё развалится.
Вторая важная вещь – это как её интегрировали в мировое правовое пространство. Как я уже сказал, это, прежде всего, ТРИПС – соглашение, которое было принято в ходе Уругвайского раунда торговых переговоров, когда создавали ВТО. И ТРИПС в ВТО зашили как так называемое универсальное соглашение, которое нельзя не подписать, если хочешь быть внутри в ВТО. Это было условием того, что ты входишь в мировую торговлю. То есть страна хочет торговать с другими без тарифов и ограничений – так пусть она будет добра и подпишется под соглашением об охране интеллектуальной собственности, которое устанавливает минимальные требования и стандарты для всех участников ВТО. И это очень важный инструмент. То, как это было сформулировано внутри ТРИПС, – такая очень тонкая юридическая техника. Там очень много благожелательных слов, с одной стороны, а с другой – довольно жёсткий инструментарий: ты обязан охранять на такие-то сроки, устанавливать такую-то ответственность. И все дисциплинированно это делали. Складывалось ощущение, что это делалось во благо экономических рыночных отношений.
Как я уже сказал, интеллектуальная собственность не всегда так воспринималась. На заре своего возникновения она считалась абсолютно фискальным инструментом государства. Во многом она возникла из классической средневековой привилегии. Многие индустрии в позднем Средневековье работали по принципу дарованной сувереном монополии, будь то монарх или средневековый город, который давал монополию на определённый вид деятельности, и ты не мог заниматься другими. Это делалось для того, чтобы цена на продукт не падала, чтобы шло перераспределение, чтобы люди определённой профессии зарабатывали больше. А от кого они получали этот доход? От других людей. Значит, это перераспределение, классическая фискальная модель. Обложим крестьян большим налогом, и эту подать передадим неким ремесленникам, потому что мы хотим, чтобы ремесленники получали больше.
В Советском Союзе у нас был такой опыт перераспределения денег от деревни к городу, когда промышленные товары стоили кратно дороже, чем товары сельскохозяйственного производства. Тоже фискальная логика. Не потому, что реальный труд рабочего стоил больше труда крестьянина, а потому, что государство считало, что на определённом этапе развития индустриализация важна как цель, как ценность и самостоятельная история. Надо перераспределить деньги из села в город.
И эта идея, которая была абсолютно классической в тот период, как-то нивелировалась, и интеллектуальная собственность удачно мимикрировала под то, что называется собственностью в широком смысле слова. Как-будто это нечто естественное, дарованное Господом, и никак государство не может это пересмотреть.
Фёдор Лукьянов: В тех условиях, в которых мы находимся, и особенно, в которых находится Российская Федерация, может быть, тогда уже не стесняться и поставить вопрос о том, что мы по этим «перераспределелительным» правилам больше не играем?
Алексей Иванов: Удивительным образом мы почему-то везде, где могли, обрубили свои контакты, и даже там, где, может быть, не стоило, а в интеллектуальной собственности, мне кажется, продолжаем с упорством, заслуживающим лучшего примирения, соблюдать эти требования. Были сделаны некоторые поправки, например, когда вы не можете платить кому-то за бугор, а можете распределять эти деньги, роялти платить на некий счёт. То есть были сделаны такие технические вещи, но фундаментально мы живём в парадигме довольно жёсткой, где-то экстремальной защиты и охраны интеллектуальной собственности.
Более того, Россия, когда вступала в ВТО (мы же долго и мучительно вступали), все самые жёсткие требования ТРИПС интегрировала в собственное законодательство без всяких поблажек, переходных периодов, в самом хардкорном, экстремальном, фундаменталистском формате заранее, как бы демонстрируя, что мы святее Папы Римского и стремимся в ВТО всеми силами. Это было одно из условий нашего вступления в ВТО, и мы это сделали прямо в лучших традициях и довольно решительно. Даже после того, как нас де-факто из ВТО исключили – потому что в таком количестве и такой глубины на нас наложены торговые санкции, что де-факто это исключение из мировой торговли, хотя формально мы ещё члены и ещё судимся – по интеллектуальной собственности мы остались в том же фарватере. Очень мало, что было сделано.
К примеру, мой любимый кейс – запрет параллельного импорта, который напрямую связан с интеллектуальной собственностью. Это штука, которая возникла из института интеллектуальной собственности и хорошо показывает то влияние, которое институт может оказывать на экономические отношения, как он их может трансформировать, превращать в некоторую собственную противоположность. И мы до сих пор живём в логике довольно жёсткого, я бы даже сказал, экстремистского соблюдения этой идеологии. В чём она, если упрощённо? Когда появилась интеллектуальная собственность, она начала активно использоваться в торговле разными товарами, которые могли бы охраняться интеллектуальными правами – прежде всего литературными произведениями. Книги были первым таким ярким объектом. Начали передавать книгу по лицензионному договору вместо договора купли-продажи. Для обывателя, может быть, это не очень понятно, но разница существенная, потому что договор купли-продажи (передача вещи) – это относительно понятный институт. За многие сотни лет эволюции этого института было заложено много базовых правил, которые работают. И человек, покупая книгу, платя за неё монетой, получал вещь в свою собственность. Это то, как работает институт собственности: взял вещь, получил на неё право, если ты за неё заплатил, получил титул, что у тебя право собственности или право владения, – сложившаяся понятная юриспруденция. Возникает институт интеллектуальных прав в США, тогда это лидирующая экономика, которая развивала все эти технологические инновации, в том числе правовые. В принципе США – это та страна, которая в эпоху промышленной революции внедрила институт интеллектуальной собственности. И тут книгоиздатель говорит: «А теперь я буду продавать не вещь, теперь я буду продавать интеллектуальные права на эту книгу. Я буду давать лицензию, и мои книги будут ходить по лицензионному соглашению. Все, кто будет покупать её, будет покупать не вещь, а будут заключать со мной лицензионное соглашение».
И появилась цепочка лицензионных соглашений. Они отличаются от соглашений купли-продажи тем, что дают ограниченное право. То есть получив лицензию, ты что-то можешь делать с этой книгой, а на что-то ты не имеешь права. Это не совсем твоё, это, скорее, право пользования этой книгой. Как программу загружаешь, а она там меняется сама по себе, что-то загружается и так далее. У нас сейчас много случаев, когда компании отключают российских пользователей – вроде бы твоё, но не совсем. И вот это очень удобно для книгоиздателей, потому что они могут закладывать внутрь лицензионного соглашения какие-то параметры, которые не могли заложить в договор купли-продажи. В частности, закладывали запрет на снижение цены. На самом деле, страшный сон любого производителя контента, что его контент обесценивается, что никто его не хочет брать. Он выпустил бестселлер, а потом мода прошла, и книгу уже задарма продают. И они говорили, что никто не имеет права продавать эту книгу дальше по низкой цене. Это была такая кабальная история для книготорговцев, потому что они, получая эту книгу, попадали в зависимость. Вот сейчас «чёрная пятница», они не могли поставить скидку в 90 процентов, потому что книгоиздатель говорил: «Я не хочу, чтобы моя книга уходила в циркуляцию по меньшей стоимости, я хочу контролировать цену последующей продажи». Книга уходила в тираж, и там было написано: «Эту копию нельзя продать дешевле, чем 1 доллар, если ты профессиональный торговец».
Были два книготорговца Натан и Сидор Шварцы, жили на 32-й улице славного острова Манхеттена, у них была маленькая лавка, они торговали там книгами. И было огромное издательство. А издательства того времени – это как сегодня интернет-гиганты, очень богатые ребята. Они купили книги, выпущенные этим книгоиздательством (к слову, легендарную книгу «Волшебник страны Оз», которая у нас вышла в адаптированной версии «Волшебник Изумрудного города»). И вот лежат эти книги, их сначала брали, потом спрос прошёл, их сдали на склад. Они решили поставить дисконт и продали подешевле. По-моему, стоило сначала 1 доллар, а они продали по 25 центов для того, чтобы очистить склад, вернуть какие-то деньги, поставить другой товар – нормальная логика торговца. Издательство “Merriam-Webster”, которое сейчас тоже достаточно известное, идёт с иском, что они нарушили лицензионное соглашение. Они говорят: «Это же мой товар, я за него заплатил, вот он у меня лежит, это моя собственность». И суд обязал платить. После этого иска Шварцы, банкроты де-факто, идут в апелляцию и благодаря достаточно эффективной судебной системе доходят до Верховного суда США.
Верховный суд берёт это дело. По форме это вроде бы правильно, но по экономической сути – безобразие, потому что создавали эту конструкцию интеллектуальной собственности для того, чтобы поддержать создателя, писателя, чтобы он потом получил какую-то денежку, написав книгу. Он уже её получил, а дальше происходит то, что огромные издательские дома начинают контролировать, что происходит с товаром, используя интеллектуальную собственность для того, чтобы контролировать работу торговли, торгового сегмента, торговцев и так далее.
Верховный суд говорит, что это ненормально и неправильно, видимо, что-то не доделали, когда писали закон об интеллектуальной собственности. И поскольку в США Верховный суд обладает нормотворческим правом (не только толкует и применяет право, но и меняет, и фактические создаёт новое право), он вводит в понятие такую конструкцию, которая называется «доктрина первой продажи» или, как это попало в гражданский кодекс разных стран, «принцип исчерпания исключительного права». Что это такое?
Есть конфликт двух прав: право вечное на книгу и право интеллектуальной собственности, грубо говоря, лицензии на произведение, воплощённое в книге. Что важнее? В разных случаях по-разному важно. В момент, когда эта книга выходит от издателя, важна интеллектуальная собственность, то есть издатель получает деньги за то, что он создал интеллектуальное произведение (точнее – писатель создал по заказу этого издателя чаще всего) и оно выходит в рынок. Но как только оно ушло в рынок, важен уже оборот собственности, обычной физической вещи – здесь интеллектуальная собственность исчерпывается. Всё, вы уже не имеете право контролировать торговлю. То есть они делают, по сути, политэкономический вывод, и это имеет колоссальный эффект. Натан и Сидор Шварцы превращаются в огромное торговое предприятие. В своё время в США была самая большая сеть универсальных магазинов “Macy’s” – крупнейший в мире был магазин, находился ровно на том месте 32-й улицы, где была книжная лавка, и хозяева были Натан и Сидор Шварц. Это люди, которые смогли выстроить торговый бизнес. Торговля оказалась очень важным фактором.
Мы же, вступая в ВТО активным образом и принимая этот закон в 2002 г., отказались от этого принципа. Депутаты и представители правительства, Роспатента и других организаций выступали и говорили, что это важно для того, чтобы вступить в ВТО. Мы отказались от принципа исчерпания исключительных прав или принципа первой продажи. Мы сказали в своём законе, что интеллектуальная собственность важнее в тех случаях, когда товар пересекает границу Российской Федерации, тем самым дали глобальным монополиям право контролировать оборот товара на территории России. Это были монополии типа издательских домов, хотя с книгами уже в меньшей степени это было важно, имел значение потребительский товар, а товарный знак стал королём положения торговой экономики. Потом в 2006 г. это реализовалось ещё в одном законодательном звене, в 2008 г. стало частью Гражданского кодекса. Устойчиво была реализована в несколько актов концепция, согласно которой глобальные правообладатели имеют право контролировать оборот товара на территории Российской Федерации. Им был передан мандат.
Фёдор Лукьянов: Сейчас это может измениться?
Алексей Иванов: Для меня немножко странно, что при всех разговорах про суверенитет, про самостоятельный путь и выбор, эта история фундаментально сохраняется. Мы до сих пор продолжаем молиться на западных в значительной степени правообладателей и даём им право контролировать товарооборот на российском рынке.
После начала СВО в марте 2022 г. был принят большой закон, который внёс поправки в разные акты, где одним из пунктов было предоставление права Минпромторгу выпускать некие списки, которые оно может использовать для того, чтобы какие-то товары выводить из-под режима запрета параллельного импорта. Очень кривая сама по себе правовая конструкция, есть даже вопросы к её конституционности и адекватности. Эта конструкция создаёт много неопределённости, она временная, она на определённый срок, она по каким-то непонятным спискам, которые не ясно, как формируются. Но самое главное, что базовый принцип сохраняется. То есть правообладатель, выпустивший товар (условная компания “Mercedes”, которая выпустила свой автомобиль), имеет право решать, завозить на территорию и продавать ли на территории Российской Федерации этот товар или нет, а если продавать, то на каких условиях: кому, за какую цену и каким образом. Это очень забавная история, когда мы отдаём значимую часть собственного суверенитета некому внешнему игроку по принципу “white man knows better”, а мы уже как-то там приспособимся.
Фёдор Лукьянов: Тема гигантская. Я думаю, что есть и другие мнения на этот счёт наверняка.
Алексей Иванов: Конечно, есть. Есть совершенно шикарное решение Верховного суда США 2013 г., когда дискуссия всплыла ещё раз опять по поводу книги. Это довольно забавно, насколько именно книготорговля была драйвером правовых изменений в Штатах, применительно к интеллектуальной собственности.
Был другой маленький книготорговец. Тайский студент учился в Калифорнии и обнаружил, что на рынке США очень дорогие учебники для университетского образования. Он был, по-моему, медик, и медицинские учебники были особенно дорогие. Прилетев домой в Таиланд, он увидел, что те же самые учебники стоят там существенно дешевле. Он закупился этими учебниками, приехал в Штаты и распределил среди учащихся в полцены, но заработал на этом 600 тысяч долларов. Представляете разницу в цене? Учебник мог стоить 1 тысячу долларов, а в Таиланде он был куплен условно за 50 долларов. Издатели, чьи учебники он продавал, пошли к нему с иском и требованием возместить убытки. Решение тоже дошло до Верховного суда США.
Верховный суд совершенно чётко сказал, что прецедент ещё с тех времён не отменяли, и принцип первой продажи действует. Товар, проданный издателем в Таиланде очищен, исчерпание произошло. Неважно, что это другой рынок, что у издателя там какие-то экономические соображения, что он хочет как-то монополизировать в Калифорнии рынок университетских учебников – неважно, принцип действует. Верховный суд защитил этого тайского студента, сказал, что ничего не меняется, принцип первой продажи такой же, исчерпание международное и по-другому не бывает. Для него было удивительно, что у суда первой инстанции вообще были попытки как-то по-другому на это посмотреть.
Но внутри этого решения было особое мнение легендарной судьи Рут Гинзбург (она не так давно ушла, была социальным активистом, в 1970-е большим участником “Сivil rights movement” и так далее). Она не согласилась с решением коллегии Верховного суда. Она отметила, что юридически они правы, но после Второй мировой войны правительство Соединённых Штатов приложило огромные усилия, чтобы навязать в мире другую логику – логику запрета параллельного импорта. Они строили эту логику вокруг интеллектуальной собственности, потому что ВТО требовала снятия барьеров, которые государства использовали для регулирования торговли. А интеллектуальная собственность – это вроде бы как не про барьеры, а про охрану неких естественных прав. Она сказала, что это очень элегантный инструмент возведения барьеров в интересах глобальных корпораций, которые американское правительство представляло (потому что в тот период они происходили преимущественно из США) для того, чтобы создать, с одной стороны, сегментацию, зонирование мировой торговли, с другой стороны, сохранить логику ВТО. И, по её словам, в этом есть идея и некий принцип – он геополитический, он политэкономический, он не правовой. Она сказала, что коллеги правы с юридической точки зрения, но им нужно учитывать ещё и интересы американского народа, и те сложные схемы, которые выстраивало американское правительство для того, чтобы управлять этим непокорным и сложным миром, в котором много всего происходит и в котором мы сами сформировали это пространство либерализации торговли, ВТО, и нам нужно как-то зонировать мировую торговлю. Она это говорит прямым текстом: «Мы навязываем эту конструкцию, а вы в своём решении как-то слишком опрометчиво и прямо говорите, что белое – это белое, а чёрное – это чёрное».
Поэтому да, есть другое мнение, оно опирается на определённую логику. Эта логика понятна, она очень геополитическая. Она о том, как использовать инструмент интеллектуальной собственности для зонирования мировых процессов как будто бы в рамках ВТО. И это очень интересно – ВТО же говорит, что не должно быть барьеров, и тут же ТРИПС говорит: «Но для особо избранных при определённых обстоятельствах, если они имеют интеллектуальные права определённого типа – пожалуйста, можете зонировать».
[1] Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности.
